(조세금융신문=임화선 변호사) 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하, 부동산실명법이라 함)상 원칙적으로 명의신탁은 무효이다. 그럼에도 여러 가지 사유로 명의신탁 행위는 여러 유형으로 다양하게 이루어지고, 이로 인한 법률분쟁도 심심치 않게 발생하고 있다. 그중에서도 명의신탁해 둔 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분하면 형사책임을 지게 될 것인지에 대해 가장 질문을 많이 받는다.

양자간 명의신탁

우선, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정 모두 무효이다. 그리고 명의신탁자, 명의수탁자 모두 부동산실명법 위반으로 형사처벌을 받는다.

하지만 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분하더라도 거래상대방인 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다. 그리고 양자간 명의신탁 약정을 형법상 보호할 만한 가치있는 신임에 의한 것이라고 인정하지 않고 있으므로 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

3자간 등기명의신탁(=증간생략등기형 명의신탁)

3자간 등기명의신탁은 매도인과 명의신탁자 사이에 매매계약을 체결하면서 등기명의만을 명의수탁자에게 해두는 경우이다. 이 3자간 등기명의신탁약정은 무효이고, 매도인으로부터 수탁자에게로의 소유권이전도 무효이다. 다만 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약 자체는 유효하기 때문에 명의신탁자는 매도인에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있고 이를 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

그런데 명의수탁자 명의의 소유권이전이 무효라고 하더라도 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분하면 제3자는 선악을 불문하고 유효하게 권리를 취득한다. 그리고 종례 판례는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 보았으나, 대법원은 전원합의체판결을 통하여 횡령죄가 성립하지 않는 것으로 판레를 변경하여 이 경우에도 명의수탁자는 형사책임을 지지 않는다. 다만 명의신탁자는 명의수탁자가 받은 처분이익에 대해 부당이득반환을 구할 수 있고 손해배상 청구도 가능하다.

계약명의신탁

3자간 등기명의신탁이 매도인과 명의신탁자 사이에 매매계약이 체결되고 등기명의만을 명의수탁자에게 해두는 경우라면, 계약명의신탁은 매도인과 명의수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 계약을 체결하는 경우이다. 이 계약명의신탁은 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우와 몰랐던 경우에 따라 권리관계가 달라지는데, ① 매매계약 체결할 당시에 매도인이 명의신탁사실을 알지 못하는 선의인 경우라면 위 매매계약은 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다.

또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효가 되어 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부동산 자체가 아닌 제공한 매수자금만을 부당이득으로 구할 수 있을 뿐이다. 그리고 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없어 형사상 배임죄의 책임을 지지 않고, 전 소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 부동산의 소유권을 취득하므로 ‘타인의 재물을 보관하는 자’라고 볼 수도 없어 형사상 횡령죄의 책임도 지지 않는다.

한편 ② 매매계약 체결 당시에 매도인이 명의신탁사실을 알고 있었다면 매도인으로부터 명의수탁자에게로의 소유권 이전은 무효가 된다. 따라서 부동산의 소유권은 매도인에게 그대로 남아 있게 되고 매도인은 명의수탁자에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

그런데 명의수탁자로의 소유권 이전이 무효라고 하더라도 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분하면 제3자는 선악을 불문하고 소유권을 취득한다. 그리고 당초 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 매도인이 여전히 소유권을 보유하게 되므로 명의신탁자와의 관계에서 횡령 또는 배임의 형사책임을 지지 않고 매도인과의 관계에서도 매도인과 명의수탁자 사이에 어떠한 신임관계가 있다고 할 수는 없어 횡령 또는 배임의 형사책임을 지지 않는다.

결국 통상 이루어지고 있는 명의신탁에서는 명의수탁자가 명의신탁자의 의사와 달리 임의로 신탁된 부동산을 처분하더라도 횡령이나 배임죄로는 형사책임을 지지 않는다. 그리고 부동산실명법상 명의신탁을 보호하지 않는 방향으로 판례가 나오고 있으므로 명의신탁에 있어서는 더욱 신중을 기해야 할 것으로 보인다.

[프로필] 임화선 변호사

법무법인(유)동인 구성원 변호사

한국연구재단 고문변호사

중부지방국세청 고문변호사

법률신문 판례해설위원

사법연수원 34기

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